AUTONOMÍA CONTRACTUAL: QUÉ PUEDES Y NO PUEDES PACTAR?

La libertad de contratar tiene límites.

Cuando dos o más personas se sientan a negociar un contrato, suelen dar por hecho que pueden pactar lo que quieran y, en gran medida es así, el ordenamiento jurídico colombiano reconoce la autonomía de la voluntad privada, o sea, la facultad de las personas para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas según su propio criterio, sin más límite inicial que la ley (artículo 1602 del Código Civil, que otorga a todo contrato legalmente celebrado la fuerza de ley entre las partes).

Sin embargo, esa libertad no es absoluta. Existen fronteras que el legislador trazó para proteger algo más importante que la voluntad individual, como por ejemplo el orden público, las buenas costumbres y los derechos de terceros. Cuando un contrato cruza esas fronteras en su objeto, la consecuencia no es una simple sanción menor, es la nulidad absoluta, una de la forma más severa que contempla el derecho en materia contractual.

Este artículo explica, con el respaldo de la doctrina civilista colombiana, qué se entiende por objeto ilícito, por qué genera nulidad absoluta y qué implicaciones prácticas tiene esto para quienes redactan, firman o ejecutan contratos.

Cómo opera la nulidad absoluta por objeto ilícito:

 1. La autonomía contractual como punto de partida.

La autonomía privada no nace del código civil; el código la reconoce y la regula. Como explica Hinestrosa (2015), las primeras expresiones de la autonomía privada se remontan a la propia noción de contrato como fuente de obligaciones y, su desarrollo histórico ha estado marcado por una tensión constante entre la libertad individual y el interés general que el derecho debe tutelar.

Esa tensión se traduce, en la práctica, en dos preguntas que toda persona debería hacerse antes de firmar un contrato:

  a) ¿La ley me permite negociar sobre esto?

  b) ¿El objeto de lo que estoy pactando está dentro del comercio y es física y jurídicamente posible?

 2. Qué es el "objeto" del contrato y cuándo es ilícito?

El objeto de un contrato, en palabras muy generales, son las prestaciones de dar, hacer o no hacer que las partes se obligan a cumplir. El Código Civil colombiano exige que ese objeto sea real, determinado o determinable y lícito.

Podríamos decir que el Código Civil define el objeto ilícito como aquel hecho prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Ospina Fernández y Ospina Acosta (2005) subrayan que, para calificar la licitud o ilicitud del objeto de un acto jurídico, no basta con mirar la naturaleza física de las cosas involucradas, sino que debe analizarse si la prestación misma (lo que efectivamente se pacta hacer, dar o no hacer) se ajusta al ordenamiento jurídico en su conjunto.

Ejemplos típicos de objeto ilícito que en la práctica contractual incluyan:

  a) La venta de bienes que están fuera del comercio (por ejemplo, bienes de uso público).

 b) La enajenación de derechos o expectativas sobre una sucesión que aún no se ha abierto (pactos sobre herencia futura).

 c) Contratos cuya prestación consiste en la realización de una conducta prohibida por la ley (vender drogas, esclavizar a alguien, etc...)

 3. La sanción: nulidad absoluta.

El artículo 1741 del Código Civil colombiano es categórico, todo acto o contrato que tenga objeto o causa ilícita queda viciado de nulidad absoluta. A diferencia de la nulidad relativa (que protege intereses particulares y puede sanearse por ratificación o por el paso del tiempo), la nulidad absoluta protege el interés general y tiene características que la vuelven especialmente rigurosa:

• Puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, sin necesidad de que alguna de las partes la solicite.

• Puede ser alegada por cualquier persona que tenga interés en ello, no solo por quienes celebraron el contrato.

• No admite ratificación de las partes cuando la causal es objeto o causa ilícita (a diferencia de otras causales de nulidad absoluta, como la incapacidad relativa, que sí pueden convalidarse en ciertos supuestos).

• Su declaración retrotrae las cosas al estado anterior, como si el contrato nunca se hubiera celebrado, dando lugar a las restituciones mutuas que correspondan.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana ha reiterado este efecto especial de la nulidad por objeto ilícito, precisamente porque lo que está en juego no es el interés de las partes, sino la protección del orden jurídico como tal (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2005).

4. Por qué esto importa en la redacción de contratos?

Para nosotros los abogados y, para cualquier persona que negocia contratos de forma recurrente, esta distinción no es un tecnicismo académico, tiene consecuencias muy concretas.

Un contrato con objeto ilícito no es "riesgoso" o "cuestionable" es un contrato que, en estricto derecho, nunca produjo efectos válidos, sin importar que las partes lo hayan ejecutado de buena fe o durante años. Esto puede significar que pagos realizados deban devolverse, que garantías constituidas pierdan su respaldo, o que terceros de buena fe se vean afectados por la caída de todo el andamiaje contractual.

Por eso, antes de estructurar cualquier negociación (especialmente aquellas que involucren bienes de naturaleza especial, expectativas sobre sucesiones, actividades reguladas o cláusulas atípicas) es indispensable verificar que el objeto pactado esté dentro de los límites que la autonomía privada permite. Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2016) insisten en que la autonomía de la voluntad debe interpretarse siempre en el marco de los negocios jurídicos válidos y eficaces, lo que exige revisar no solo la voluntad de las partes, sino la licitud objetiva de lo pactado.

Conclusión, pactar con libertad, pero dentro del marco legal.

La autonomía contractual sigue siendo uno de los pilares del derecho privado, ya que, permite que las personas y las empresas estructuren sus relaciones económicas según sus propias necesidades, sin depender de un catálogo cerrado de contratos previstos por el legislador. Pero esa libertad convive con un límite claro e infranqueable, el objeto de lo pactado no puede contrariar la ley, el orden público ni las buenas costumbres.

Cuando ese límite se traspasa, la consecuencia no es una simple corrección del contrato, sino su nulidad absoluta, con todo lo que ello implica como restituciones, pérdida de garantías y la posibilidad de que cualquier interesado (o incluso el propio juez) haga caer el negocio jurídico.

Si estás estructurando un contrato con cláusulas poco usuales, con objetos complejos o con implicaciones patrimoniales importantes, lo más prudente es someterlo a una revisión legal previa. Una asesoría oportuna en Golden Lex Abogados puede ser la diferencia entre un contrato blindado y, uno que, aunque firmado con toda la buena fe del mundo, nunca debió existir.

Referencias:

Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes (Tomo I, 3.ª ed.). Universidad Externado de Colombia.

Ospina Fernández, G., & Ospina Acosta, E. (2005). Teoría general del contrato y del negocio jurídico (7.ª ed.). Editorial Temis.

Valencia Zea, A., & Ortiz Monsalve, Á. (2016). Derecho civil, Tomo I: Parte general y personas (18.ª ed.). Editorial Temis.

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